問診は医行為である。

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問診を医行為と認定した最高裁判決があります。
最高裁判所第一小法廷昭和48年9月27日決定 事件番号昭和48(あ)85


判決文を引用します。
強調は筆者。

主文
本件上告を棄却する。

理由

 弁護人植田八郎の上告趣意は、事実誤認の主張であつて、刑訴法四〇五条の上告理由にあたらない(原判決の確定した事実関係のもとにおいて、被告人が断食道場の入寮者に対し、いわゆる断食療法を施行するため入寮の目的、入寮当時の症状、 病歴等を尋ねた行為は、それらの者の疾病の治療、予防を目的としてした診察方法の一種である問診にあたる。また、薬事法二四条一項にいう販売とは、反覆継続し て不特定または多数の者に対してなす意思のもとに医薬品を有償譲渡することを意 味し、必ずしも営利の目的があることを要しない。)。

 よつて、同法四一四条、三八六条一項三号により、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり決定する。

昭和四八年九月二七日
最高裁判所第一小法廷



この最高裁の決定だけでは分かりづらいので控訴審判決(高裁判決)を解説します。
なお、控訴審判決は裁判所のサイトには載っていないので確認したい時には県立レベルの図書館や、大学図書館で商用の判例データベースをお使いください。

控訴審判決は
東京高等裁判所昭和47年12月6日判決 事件番号昭和47(う)1260
となります。

これは断食療法に関する事件で、問診行為(医師法違反)と下剤の有償譲渡(薬事法違反)が問われた事件です。

で、判決文の内容は

原判示(第一審判決)の7名はいずれも疾病の治療、予防を目的として被告人のもとを訪れたことが認められるのみにあらず、被告人もまた7名に対し、彼らの疾病の治療と予防を目的とする断食療法を行わせる前提として、断食道場への入寮目的、入寮当時の症状、病歴等を尋ね、入寮日数、捕食及び断食の日数を指示していた事実が認められる。
(略)
被告人が入寮当時の症状、病歴等を尋ねた行為は、当該相手の求めに応じてそれらの者の疾病の治療、予防を目的として、本来医学の専門知識に基いて認定するのでなければ生理上危険を生ずるおそれのある断食日数等の判断に資するための診察方法という他ないのであって、いわゆる問診に当たるものといわなければならない。



この当時の医行為の定義としては、この判決でも触れられているのですが、
「人の疾病の治療、予防を目的とし、医学の専門的知識を必要とする診断、薬剤の処方、投与または外科的手術を行うこと」
という定義です。

そのため断食の指示自体は医師法違反に問えなかったのでしょう。
現在の医行為の定義は美容外科などを含むために、疾病の治療、予防にかぎらず

「医師が行うのでなければ保健衛生上危害の生じるおそれのある行為」

となり、断食の指示行為自体、「本来医学の専門知識に基いて認定するのでなければ生理上危険を生ずるおそれのある」行為として医師法違反に問えるでしょう。


つまり問診、あるいは他の検査法で禁忌症や危険性を判断しなければならない施術行為自体

「保健衛生上危害の生じるおそれのある行為」

あるいは

「人の健康に害を及ぼすおそれのある行為」

と言えるでしょう。



もう一つ、問診の判例を紹介します。
歯科技工士が義歯作成に際し、印象採得などを行って歯科医師法違反に問われた事件です
それだけならありふれた歯科医師法違反事件ですが、この事件は問診が歯科医行為であるとして、問診の違法性も問われた裁判です。

第一審 札幌地裁昭和55年9月1日判決 昭和54(わ)281
控訴審 札幌高裁昭和56年2月5日判決 昭和55(う)195
上告審 最高裁第三小法廷昭和56年11月17日判決 昭和56(あ)275


やっぱり最高裁判決を見てもわからないので第一審判決の内容を。

 

問診の結果は歯科医療の出発点に位置する。
問診が正確を得ず、不適切に行われる時は以後の歯科医療行為はその指標を失い、ひいては患者の身体等に危害を及ぼすおそれが生ずるものであり、問診が公衆衛生の見地からして歯科医療行為に当たることは明らかと言わなければならない。

被告人は印象採得などを適切に行う目的を以て、印象採得などに先立ち、患者に対し従前の義歯の装着状態等について応答を求めて質問を行っているのであるから、これが歯科医行為たる問診に当たることは言うまでもない。



この判決では印象採得なども歯科医師法違反に問われています。

控訴審も第一審の内容を肯定し、被告人の上告は棄却され、判決は確定しました。

そういうわけで以前の記事で「無免許業者に許される行為は禁忌判断が不要な施術、つまり誰に行っても無害な施術に限られます。」と書いたのは問診を(歯科)医師法違反としたこれらの判決を根拠としています。


国民生活センターの報告書が出された時や先日のクローズアップ現代の放送後に、無免許業者が
「当院はリスク管理をちゃんと行っています。」
と言っているのを見かけるのですが、
リスク管理が必要な施術であることが既に「人の健康に害を及ぼすおそれのある行為」であり、無免許で行えば違法行為なわけです。

無免許業者が合法的に安全性をアピールするのであれば
「当院の施術はリスク管理が不要なほど安全無害な施術です。」
と言えばいいのです。

なのでクローズアップ現代で、無免許業者(ラフィネ)が安全教育に力を入れている、と放送されていましたが、その時点で違法行為であると認めているわけです。

もちろん、健康被害も発生していたのですからラフィネを経営する株式会社ボディワークは自首し、リラグゼーションと称する無免許マッサージ業から撤退すべきです。

工藤はりきゅうマッサージ治療院
http://kudo-massage.com

お問い合わせは施術時間にかかわらず
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